20. Como fica a incidência do ICMS sobre as transações realizadas pelas empresas em ZPE?

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A legislação básica das ZPEs é uma lei federal ordinária, que não pode desonerar atividades da cobrança de tributos incluídos na área de competência de outros entes federativos. Apenas a Constituição e as leis complementares, tem o poder de obrigar todas as esferas de governo ao cumprimento de seus dispositivos. Por isso, os incentivos fiscais previstos na Lei 11.508/2013 se referem exclusivamente aos tributos federais. O ICMS, por ser um imposto estadual, nem é mencionado.

Assim, em princípio, o ICMS deveria incidir sobre importações realizadas por empresas em ZPE e sobre as saídas de mercadorias (inclusive sobre os serviços de transporte), destinadas a essas empresas, o que seria uma aberração. Uma forma mais inteligente de estender a desoneração tributária do regime à área estadual teria sido a inclusão das ZPEs entre as hipóteses previstas no parágrafo único do art. 3o da Lei Complementar 87/1996 (“Lei Kandir”), que equiparou às “operações e prestações que se destinem ao exterior…” as saídas de mercadorias e serviços destinados a (a) empresa comercial exportadora/trading; e (b) armazém alfandegado e entreposto aduaneiro. A ABRAZPE chegou a encaminhar essa proposta, mas o governo da época, que era contrário às ZPEs, recusou a sugestão.

A solução encontrada pela ABRAZPE foi levar a discussão do tema para o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), uma vez que, legalmente, isenções de ICMS só podem ser estabelecidas quando autorizadas por convênio no âmbito do CONFAZ. Como se sabe, quando essa exigência não é atendida, isenções concedidas por governos estaduais podem ser declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, com graves consequências para os governos estaduais e, sobretudo, para os beneficiários desses incentivos.

Surgiu, dessa forma, o Convênio CONFAZ 99/1998, que resolveu o problema para as operações “internas” (quando vendedor e comprador estão localizados no mesmo Estado), ao autorizar os Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Rio de Janeiro e Tocantins a “concederem isenção do ICMS nas saídas internas destinadas aos estabelecimentos localizados em ZPE”. O mesmo Convênio autorizou o Rio Grande do Sul a isentar também a prestação do serviço de transporte de produtos entre as ZPEs e os locais de embarque/desembarque, conforme o caso. Posteriormente, essas autorizações forem ampliadas para outros Estados.

O Convênio 99/1998 foi alterado pelo Convênios 97/2012, que autorizou o Estado de destino a isentar o “diferencial de alíquota” nas aquisições “interestaduais” de bens destinados ao ativo imobilizado (inclusive o transporte desses bens) de estabelecimentos localizados em ZPE. Assim, no caso de bens de capital, o ICMS se distribui entre os Estados de origem e de destino, podendo este último isentar a sua parte. A isenção não será completa, portanto, e a parcela relativa ao Estado de origem seguirá sendo cobrada, incorporando-se ao preço do produto.

Como se sabe, os convênios CONFAZ não são de aplicação automática e requerem a sua incorporação aos regulamentos do ICMS de cada Estado. Quase todos os Estados que tem ZPE já promoveram esse ajustamento na sua legislação do Imposto.